Marcos Coutinho
Em meio às incertezas políticas e troca de secretários, a Secretaria de Estado de Fazenda (Sefaz) continua sendo acusada pela prática de excesso de exação por líderes empresariais e o crime causa mal-estar entre os profissionais que atuam no âmbito fazendário. Em tese, exação consiste na cobrança pontual e rigorosa de tributos e contribuições no cumprimento da atividade estatal.
Também em tese, a exação na cobrança não constitui crime, mas o excesso sim, sobretudo quando o fisco cobra além da quantia efetivamente devida ou quando tenta receber dívidas já caducadas (vencidas há mais de cinco anos).
"A determinação da máquina pública em arrecadar e aumentar as suas receitas é compreensível, mas o excesso que está ocorrendo na atual conjuntura é inaceitável, inadmissível e incompreensível, em todos os aspectos", declarou um advogado tributarista ouvido pela reportagem do Olhar Direto.
De acorco com fontes da Sefaz, que confirmaram os excessos, estão havendo "lançamentos indevidos e a aplicação do fator gerador de 2004 na conta corrente". "Isso é má-fé. Isso é crime", declarou um experiente fiscal, segundo o qual os "prejudicados devem recorrer do que é ilegal, indevido".
Para outro fiscal de tributos, que também endossa a existência da prática, o discurso do Estado é dúbio e gera um clima de incerteza internamente. "O Estado, via Sefaz, exige legalidade, mas pratica e incentiva a ilegalidade. Aí são dois pesos e duas medidas", comparou o FTE.
O crime de excesso de exação encontra-se tipificado no Art. 316, § 1° e 2°, do Decreto Lei n° 2.848, de 07/12/1940 – Código Penal. Consta das doutrinas que este crime é
"considerado como um subtipo do crime de concussão, se o funcionário exigir tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza".
Detalhe: o crime é passível de pena reclusão de três a oito anos e multa. Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos, a pena é reclusão de dois a 12 doze anos e multa. O excesso de exação trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado por funcionário público, mas admite a participação de particular, que, no caso, também responderá pelo ato ilegal.
Outro lado
O secretário adjunto da Receita Pública, Marcel Souza de Cursi, explicou que com relação às cobranças relativas a 2004, a Secretaria de Estado de Fazenda foi obrigada a cumprir uma notificação feita pelo Ministério Público do Estado (MPE) para o lançamento de 150 mil notas fiscais de 2004, porém as notas foram entregues em novembro de 2009, ou seja, 30 dias antes da data limite do fisco fazer o lançamento. O descumprimento da ordem caberia em pena ao administrador tributário.
No entanto, de acordo com informações repassadas por Marcel Souza, a Sefaz já está suspendendo os lançamentos, pois em mais de 80% dos casos a cobrança já havia sido efetuada. O secretário explicou ainda que o Termo de Cooperação existente com o MPE está defasado devido a modernização do fisco.
“Existe um convênio antigo e defasado com MPE, que está sendo reformulado. Na época,o acordo foi firmado com sessão de pessoas e fiscais foram cedidos para repassar informações ao Ministério Público, porém com a modernização do sistema, quando as informações levantadas pelos fiscais chegam ao órgão já estão defasadas.
O secretário explicou ainda que o termo de cooperação com MPE está sendo revisto, porque a Sefaz possui tecnologia suficiente para realizar o levantamento das informações mais precisas e com a implantação da nota fiscal eletrônica , em 2008, não há mais razão para manter o acordo. Além disso, desde 2005 a Secretaria realiza o cruzamento eletrônico de dados e tem um controle efetivo de suas cobranças
“O sistema tributário modernizou muito e os computadores são mais refinados e precisos do que a análise humana. O termo de cooperação está nas mãos do Ministério Público e estamos aguardando um posicionamento”, justificou Marcel Souza.
Atualizada às 9h25
Saiba mais sobre o crime de excesso de exação
- Somente os funcionários do “Fisco” estão sujeitos à prática deste crime?
Qualquer funcionário público pode praticar o EXCESSO DE EXAÇÃO, não sendo
necessário, portanto, que o funcionário tenha a missão funcional de arrecadar tributos.
- Quem é o sujeito passivo neste crime?
O sujeito passivo principal é o ESTADO, pelo descrédito causado à Administração Pública e, em segundo lugar, o CONTRIBUINTE, vítima da conduta típica.
- Quais as condutas tipificadas neste crime?
1ª- Exigência INDEVIDA de impostos ou contribuição social: nesse caso o agente cobra
tributo ou contribuição social do sujeito passivo consciente de que ele não deve.
Entende-se por INDEVIDA a cobrança de tributos, os quais:
a lei não autoriza que o Estado os cobre; ou
o contribuinte já os pagou; ou
o valor cobrado está acima do correto.
IMPORTANTE: se o tributo ou contribuição social for DEVIDO não há tipificação penal.
2ª - Cobrança VEXATÓRIA ou GRAVOSA: nessa hipótese o agente cobra tributo e
contribuição social DEVIDOS, mas de modo vexatório ou gravoso, não autorizado em lei.
Entende-se por VEXATÓRIO o modo que causa humilhação, tormento, vergonha ou
indignidade ao sujeito passivo. Entende-se por GRAVOSO o modo que impõe despesas acima do necessário ao sujeito passivo.
IMPORTANTE: a expressão “que a lei não autoriza”, configura elemento normativo, de
modo que, autorizado o meio, o fato não configura tipo penal.
- O excesso de exação admite a modalidade “CULPOSA”?
Não. O elemento subjetivo do tipo é o DOLO, ou seja, a vontade livre e consciente de
exigir ou cobrar tributos, nos moldes descritos no tipo. Na primeira modalidade típica
(exigência indevida), a expressão “que sabe” refere-se ao dolo direto. Nesse caso é
necessário, para que se aperfeiçoe a tipicidade do fato, que o sujeito tenha pleno
conhecimento da ilegitimidade do tributo. Se há dúvida ou erro sobre a ilegitimidade,
não há crime por ausência de tipicidade. Na expressão “deveria saber” o sujeito age
com dolo eventual. Não tem plena certeza da natureza indevida da cobrança, mas tem
conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a indicam. A segunda
modalidade (cobrança vexatória ou gravosa ) só aceita o dolo direto.
- O que determina o momento consumativo do crime?
Na primeira modalidade típica, o delito se consuma no momento em que a vítima toma
conhecimento da exigência (crime formal). Não carece, pois, que o contribuinte efetive
o pagamento do tributo. Na segunda modalidade o crime atinge a consumação com o
emprego do meio vexatório ou gravoso (crime material). Note-se que, embora não se
admita a modalidade culposa, admite-se a TENTATIVA.
- A exigência de OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA possibilita o excesso de exação?
Não, pois não há enquadramento do tipo penal, que prevê a exigência indevida de
tributo ou contribuição social. Na obrigação acessória o contribuinte não tem ainda
constituída a obrigação principal, inviabilizando a exigência do pagamento do tributo ou
da contribuição social, como também o emprego do meio vexatório ou gravoso.
- A cobrança de MULTA indevida ou por meio vexatório ou gravoso pode se
enquadrar no crime de excesso de exação?
Também, neste caso, não há enquadramento do tipo penal. Assim manifestou-se o
TJDFT sobre o tema:
“Na espécie, nota-se que não restou caracterizada, em momento algum, a cobrança de
qualquer tributo que, no caso em tela, poderia ser o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias), eventualmente devido pela empresa. Todavia, o que ocorreu foi, tãosomente, a imposição de uma multa, efetuada por meio do auto de infração por
sonegação do mencionado ICMS. Assim, evidencia-se que não há tipificação legal
prevista no artigo 316 do Estatuto Repressivo (...)
Assim, inexistindo a cobrança de tributo, mas sim a imposição de uma multa pelo não pagamento de ICMS, não há como incriminar a conduta perpetrada pelos denunciados,
por não se encontrar tipificada no art. 316, § 1°, do Código Penal, estando, pois, correta
a r. sentença monocrática, em todos os seus fundamentos e que concluiu por absolver
aos réus apelados. (...).”
IMPORTANTE: entretanto, o funcionário que durante a fiscalização da obrigação
acessória ou cobrança de multa submete o contribuinte a vexame e constrangimento não autorizado em lei, comete o crime de ABUSO DE PODER, sujeito a pena de detenção de 1 (um) mês a 1 (um) ano.
Fonte: Olhar Direto
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